【典型案例】

　　A行为某地方国有控股城市商业银行，其领导班子成员均为受国有投资方委派在A行从事公务的人员。

　　2021年，为增加存款量，A行引进B股权基金合作项目，约定由A行担任基金托管行，收取托管费，A行向优质客户及本行部分员工推荐该基金（A行领导班子成员均有购买），但不承担基金的投资风险，该基金最终募集资金1亿元，其中A行内部员工投资占40%。后因B股权基金投资的企业经营情况不佳，基金出现兑付危机，此时，适逢A行准备上市，部分投资人提出要求由A行兑付该基金，偿还投资人本息，否则将以其他手段影响其上市。为不影响上市，A行经领导班子研究做出决策，使用C公司在A行的委托理财资金1亿元进行兑付（未超出C公司委托理财资金经营范围）。A行上市后，又经行领导集体研究决定，向D公司发放贷款1亿元，用于接盘B股权基金，D公司无需提供担保、不用支付利息，并不承担风险，仅需以基金清算所得偿还贷款。事后A行将相关情况告知了C公司，并得到其追认，且C公司最终也按委托理财协议获取了相应收益。后经对B股权基金的资金清算，A行共收回贷款6000万元，4000万元无法收回。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于A行领导集体决策造成损失的行为如何定性产生了争议。

　　第一种意见认为：A行领导班子成员在未经股东会授权，未向监管部门汇报的情况下，擅自决策买入不良资产，承担了本不应由其承担的投资风险，最终造成4000万元损失，构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

　　第二种意见认为：A行擅自使用C公司的委托理财资金去购买不良资产B股权基金，违背了受托义务，构成背信运用受托财产罪。

　　第三种意见认为：A行上市后，在行领导班子成员的操纵下，向D公司发放贷款1亿元，用于接盘不良资产B股权基金，并自担贷款风险，致使作为上市公司的A行遭受了4000万元的损失，构成背信损害上市公司利益罪。

　　第四种意见认为：A行未实际履行贷款风险调查、测定等程序，在D公司不提供担保、不支付利息的情况下，向其发放贷款用于接盘B股权基金的行为，违反了金融法律法规的相关规定，并造成了4000万元的损失，构成违法发放贷款罪。

　　【评析意见】

　　本案中，A行领导班子成员滥用职权造成重大金融风险后，击鼓传花式转移风险，最终以违法发放贷款的形式爆发出来，并造成重大损失。对此应如何定性，笔者赞同第四种意见。

　　一、A行不构成国有公司、企业人员滥用职权罪

　　根据“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，应以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。本案中，A行的领导班子成员均为国家机关、国有公司、企业委派到国有控股企业从事公务的人员，属于国家出资企业中的国家工作人员。其在未经股东会授权、未向监管部门汇报的情况下，擅自决定接盘不良资产B股权基金，承担了自己依法本不需承担的风险，并最终造成银行重大损失，其表层动机是为不影响银行上市，而深层动机是为了避免本行员工包括行领导自身投资遭受损失，确属滥用职权的行为。但国有公司、企业人员滥用职权罪系个人犯罪，本罪的主体仅限于国有公司、企业工作人员中的自然人个人，单位不构成本罪。而本案中A行接盘B股权基金的行为是经行领导班子成员研究后做出的集体决策，属于单位行为，故不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

　　二、A行不构成背信运用受托财产罪

　　根据刑法第一百八十五条之一规定，商业银行等金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托财产，情节严重的，构成背信运用受托财产罪。本罪的主体是商业银行等金融机构，系单位犯罪。本案中，A行使用C公司的委托理财资金去兑付B股权基金的行为，系经A行领导班子成员集体研究后做出的单位行为。但A行使用受托资金购买B股权基金未超出其受托经营范围，且A行事后也告知了C公司，并得到了C公司的追认，同时A行也通过贷款给D公司接盘B股权基金，使C公司收回理财本金，并获得了理财收益，未使C公司的利益受到损害，故未违背受托义务，不能构成该罪。

　　三、A行不构成背信损害上市公司利益罪

　　根据刑法第一百六十九条之一规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司遭受重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪。本罪犯罪主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员，上市公司自身不构成此罪，不能说公司自己违背对自己的忠实义务。本案中，A行上市后，为接盘不良资产B股权基金，A行领导班子成员（董事长、监事长、行长等）经集体研究决定违法发放贷款并造成损失的行为，是上市公司自身的一种单位行为，故不构成背信损害上市公司利益罪。

　　四、A行构成违法发放贷款罪

　　根据刑法第一百八十六条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。本罪的主体是银行或者其他金融机构及其工作人员，既可以是个人犯罪，也可以是单位犯罪；本罪在主观上表现为故意；本罪侵犯的客体是国家对金融机构贷款的管理秩序；本罪在客观上表现为违反国家规定发放贷款，数额巨大或造成重大损失的行为。

　　严禁贷款用于投资股票、基金等证券，是金融监管部门基于国家金融安全以及证券市场正常交易秩序而制定的一以贯之的监管制度，体现了国家宏观监管政策，亦是社会公共利益的反映。本案中，A行、D公司约定贷款用于接盘B股权基金的行为，违反了不得将贷款用于投资股票、金融衍生产品或从事股本权益性投资的相关规定。又根据我国《商业银行法》第三十五、三十六、三十八条的规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保，商业银行应当对借款人的偿还能力、还款方式等情况进行严格审查，并按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。而A行在为D公司提供贷款以接盘不良资产的情况下，未实际履行贷款风险调查、测定职责，并使D公司不支付利息、不提供担保，自担风险发放贷款的行为，明显违反了《商业银行法》的上述规定。客观上，A行向D公司发放贷款违反了《商业银行法》等法律法规的规定，并造成了4000万元的损失。主观上，虽然A行违法发放贷款是为了解决上市前的遗留问题，但其在该问题产生伊始即具过错，并有徇私动机，A行的上市并未阻断其过错行为，正是为了掩盖其过错，A行才不得已又实施了违法发放贷款的行为，其对发放贷款的违法性是明知并持希望或放任态度的，故具有违法发放贷款的主观故意。

　　综上，A行违反金融法律法规为D公司发放贷款，数额特别巨大并造成特别重大损失，主观上具有违法发放贷款的故意，应认定为构成违法发放贷款罪。A行违法发放贷款的行为是由其领导班子成员集体研究决策的结果，是一种单位行为，属于单位犯罪，应对A行判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第一百八十六条第一款，“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”，定罪处罚。（夏华龙 作者单位：江苏省苏州市纪委监委）